涉案工程属财政审计工程，结算协议不存在重大误解，一方当事人申请对工程造价进行重新鉴定，法院不予支持本案要旨：建设工程案件中，双方当事人签订结算协议并部分履行后，一方当事人以涉案工程属财政审计工程，签订结算协议时存在重大误解为由，主张撤销结算协议并进行工程造价鉴定的，法院经审查后认定重大误解不能成立的，对财政审计、重新鉴定申请不予支持。关于实际施工人大量的建设工程中均存在实际施工人情形，需要明确实际施工人的概念才能切实有效的进行相关法律实务操作。实际施工人是在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，是终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，是案涉工程的“出资人”，组织者、管理者，即包工头，工地老板等，包括转包、违法分包、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人三种类型，实际施工人与合同法第十六章建设工程施工合同中的“施工人”，即合法的主体不同，其基于实际施工而取得相应的工程价款，与民工之间属于雇佣关系或劳务关系。在处理建设工程施工合同纠纷关于实际施工人的审判实务中，并不适用合同法第十六章建设工程施工合同相关法律规定。争议与工程分包条款应注意：1、争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的法院（诉讼是地域管辖）。4、分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。关于补充条款：1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，依次按顺序排列。2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”没有、超越资质，合同无效住房和城乡制定的《工程设计资质标准》规定了21个行业设计资质，分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质四个序列。没有相应资质或超越资质签订的设计合同无效。高院在“设计工程顾问(香港)有限公司、房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”中指出：公司在不具相应资质情况下与和昌公司签订《建设工程设计合同》，应认定为合同无效。但双方已实际履行《建设工程设计合同》参照《高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的精神，即使涉案《建设工程设计合同》无效，公司亦应对取得嘉珀公司的设计成果支付相应对价。高院认为设计单位不具备资质签订的设计合同无效，但该合同已经实际履行的，可以要求对设计成果支付相应对价。另外，“浙江有限公司、临安市有限公司与临安市交通局建设工程设计合同纠纷”上诉案中高院的认定，签订合同时不具备资质，但合同履行过程中取得资质，应认定有履约资格和能力，合同有效。承包主体的对外责任承担49．人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被单位承担合同责任的，不予支持。人以被单位名义签订合同，一般应由被单位和人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知的事实，并起诉要求被人承担合同责任的，法院不予支持。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《高法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。50．施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约東第三人。51．施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。施工企业对项目部印章不认可的，若人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。52．技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。53．实际施工人与施工企业之间存在关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。54．支付工程款义务和开具义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具为抗辩理由拒付工程款的，法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具的义务。发包入提起反诉请求主张承包人开具的，法院应予支持。工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的，此项在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁会）曾处理过这样的案件，当事人的终结算后的索赔，终是部分得到支持的。-/gbadief/-
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